Contro-poteri o dominio, la posta della riforma

«La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere». Così recita l’articolo 104 della Costituzione. In quella formula non c’è soltanto un dettaglio tecnico dell’ingegneria istituzionale repubblicana; c’è una precisa concezione del potere. L’idea che chi governa non possa coincidere con chi giudica. L’idea che la decisione politica debba incontrare un limite giuridico non negoziabile.

La separazione dei poteri non nasce da un feticismo procedurale. In Lo spirito delle leggi, Montesquieu formula un’intuizione che diventerà architrave del costituzionalismo moderno: «tout serait perdu» se il potere legislativo, esecutivo e giudiziario si concentrassero nelle stesse mani. Non si tratta di una diffidenza morale verso chi governa, ma di una diagnosi antropologica: ogni potere tende ad espandersi se non incontra resistenza.

Prima ancora, John Locke, nel Secondo trattato sul governo, aveva distinto tra potere legislativo ed esecutivo proprio per evitare l’arbitrio. Dopo le rivoluzioni atlantiche, questa intuizione diventa architettura costituzionale: non perché la maggioranza sia illegittima, ma perché la maggioranza non può essere illimitata.

L’autonomia della magistratura si colloca in questa tradizione. Non è un privilegio corporativo, ma un dispositivo di contenimento. È la traduzione istituzionale di un principio semplice: il potere deve poter essere giudicato da un’istanza che non dipende da esso.

È legittimo sostenere che quell’equilibrio vada modificato. Le forme di Stato sono storicamente situate. Si può ritenere che l’attuale configurazione produca distorsioni o irresponsabilità. Si può pensare che un maggior raccordo con l’indirizzo politico rafforzi la coerenza dell’azione pubblica. È una posizione politica.

Ma è una posizione che interviene su un contro-potere. E intervenire sui contro-poteri è sempre un atto ad alta intensità costituzionale.

La teoria decisionista di Carl Schmitt, espressa in Teologia politica, rappresenta il rovescio speculare della tradizione montesquieiana. «Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione». In questa prospettiva, il momento decisivo non è il limite, ma la capacità di sospendere il limite. Non la divisione, ma l’unità del potere che decide. Non l’equilibrio, ma la concentrazione nella figura che incarna la volontà politica.

La Repubblica di Weimar mostrò cosa accade quando, in un contesto di crisi, l’eccezione diventa normalità. L’uso estensivo dell’articolo 48 della Costituzione, che consentiva al Presidente di governare per decreto in situazioni emergenziali, erose progressivamente il ruolo del Parlamento. La distinzione tra legalità e decisione politica si fece sempre più sottile, fino a dissolversi con l’ascesa del nazionalsocialismo. Non fu un colpo improvviso, ma una sequenza di slittamenti.

Più in generale, il Novecento offre un repertorio eloquente: nei sistemi totalitari, la fusione dei poteri è tratto strutturale. Nel regime fascista italiano, il Parlamento divenne progressivamente organo di ratifica; la magistratura fu inquadrata in un sistema in cui l’indipendenza era formalmente proclamata ma sostanzialmente subordinata all’indirizzo politico. Nei regimi comunisti a partito unico, il principio della separazione venne sostituito da quello dell’unità del potere statale sotto la guida del partito.

Non si tratta di evocare analogie improprie o scenari apocalittici. Si tratta di comprendere una dinamica teorica: quando la funzione di controllo perde autonomia, il potere politico tende a ridefinire i propri limiti dall’interno. E quando il potere definisce da sé i propri confini, il limite diventa contingente.

La questione non è se sia “permesso” sostenere una magistratura meno autonoma. Lo è. La questione è quale filosofia del potere si intende assumere. Se si privilegia l’unità decisionale rispetto alla divisione, occorre dirlo esplicitamente. Se si ritiene che l’efficienza e la coerenza dell’indirizzo politico debbano prevalere sulla logica dei freni e contrappesi, è una scelta legittima – ma è una scelta di modello.

Le democrazie costituzionali contemporanee si reggono su un equilibrio fragile tra sovranità popolare e limitazione giuridica. La separazione dei poteri non è un ostacolo alla democrazia; è la condizione che impedisce alla democrazia di trasformarsi in dominio senza contrappesi.

Per questo ogni riforma che incide sull’autonomia del giudiziario dovrebbe essere discussa nel linguaggio della teoria politica, non in quello della moralizzazione. Non come lotta contro una casta, ma come ridefinizione dei limiti del potere. Non come manutenzione tecnica, ma come scelta di fondo sulla forma di Stato.

La domanda decisiva non è se l’idea sia legittima. La domanda è se siamo consapevoli del tipo di equilibrio che stiamo alterando – e di quale idea di potere stiamo, consapevolmente o meno, portando al centro dell’ordinamento.

VALERIO DI FONZO

da il manifesto.it

foto: screenshot ed elaborazione propria